行政法与行政诉讼法讲义-第9部分
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一般而言，对于上述①、②两种情况，不存在信赖保护的问题，
而③、④可能涉及对信赖利益的补偿。
五、行政行为的违法与无效
1．行政行为的合法要件
【行政行为违法与合法要件】
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行政行为的违法性是与其合法性相对而言的，故在此对行政行
为合法要件作一框架性梳理。合法要件只是判断行政行为是否违法的
一般性思路，在遭遇具体案件时尚需要根据有关法律规定，确定具体
的合法标准。
【形式合法性】
（1）管辖权：行为在行政主体的职权范围内。事项、地域、级
别因素
案例：四川夹江打假案
1995 年，四川省技术监督局接成都彩虹公司举报，到乐山市夹江
县彩印厂，查封彩虹牌电热灭蚊药片包装盒近2 万个，并查封印刷设
备和厂房，对其法定代表人作出罚款决定。
权限问题：行政法治时代，并非“老鼠过街，人人都可以打”
社会效果问题：谁是受益者？彩印厂业主花费20 万元，但靠《“夹
江打假案”揭密》一书估计可赚30 万元；成都彩虹公司成了被假冒
的“名优产品企业”；夹江县法院受理收取诉讼费150 元，但耗费人、
财、物力总额有上万元；夹江县成了地方保护主义的典型
根本问题：打假成为一种“文革”似的运动，情绪重于法律理性
（2）程序
（3）书面要件
原则上以书面形式为要件，但是，不排除以口头形式或者法律允
许的其他形式作出，如警察指挥交通。
【实体合法性】
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实体合法性需要考虑多种因素，根据《行政诉讼法》第54 条的
规定，具体行政行为实体合法与否的判断标准有：
（1）行为的主要证据充足、确凿
第一，案件主要事实有相应的证据
事例：现实中行政机关的证据意识
南宁市公安局突击检查各游戏厅，在没有任何拍照、笔录的情况
下拉走被认定用于赌博的700 多台游戏机，并强行销毁。已有业主提
起行政诉讼，政法委有关领导向该法官提起此事，该法官认为只有通
过认定败诉才能督促行政机关以后依法行政。桂林市工商局和公安局
也联合作出类似行为，但做了大量的拍照、笔录等工作，工商局某位
干部称：“我们为何如此费事，南宁市公安局就没有这么做”。工商局
稽查大队队长言：“别理他们，他们还没吃过亏”。简单的对比可以看
出，如果法院在行政诉讼中一味替行政机关考虑，势必在为公民构筑
起来的防止权力滥用洪水的堤坝上开一缺口，无法遏制洪水的泛滥。
第二，可定案证据是真实、可靠、合法的；
案例：某标准计量局工作人员执意要求建材门市部经理使用不准
确的磅秤，称量白灰，对原告处1000 元罚款。
第三，可定案证据对所证事实是有证明力的；
案例：饮酒检测器 （对酒、汽水、烟都有反应）
第四，可定案证据之间彼此协调一致。
（2）正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件
第一，正确把握法律规范的效力等级；
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第二，正确选择相应的法律规范；
第三，全面适用相应的法律规范。
（3）行为必须公正、合理、适当
由于“滥用职权”、“显失公正”标准的存在，需要考虑自由裁量
权行使的合理性问题。
2．行政行为的无效
【经典的无效行政行为理论】
无效行政行为 可撤销的行政行为
简单化的界 明显、重大的违法行为 一般违法或不当的行
定 政行为
基本的价值 公民的基本权益保障和抵 法律秩序 （公定力原
取向 抗权 理）
法律后果 ①行政相对方享有抵抗权 ①行政相对方只有通
②行政相对方可在任何时 过法定程序、在法定
候请求有权机关确认并宣 期限内请求有权机关
布其无效 予以撤销
③有关机关可在任何时候 ②撤销后，通常使行
确认并宣布其无效 为自始失去效力，但
④应尽可能恢复到行政行 有例外
为作出之前的状况
（1）明显、重大的违法行为；（2）抵抗权；（3）请求权；（4）
确认权
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【实在法上的无效概念和理念】
（1）无效概念的含糊不清
法律在其术语的应用上与学理严格区分行政行为之成立、无效、
一般违法等概念的作法不径一致。
《行政处罚法》第3 条第2 款规定，“没有法定依据或者不遵守
法定程序的，行政处罚无效”。细加分析，这里的“无效”与学理上
的无效概念并不同一，因为“没有法定依据”、“不遵守法定程序”是
两个非常宽泛的违法标准，不足以构成学理所认同的、范围极其有限
的无效行政行为。
（2）无效理念的有限体现
《行政处罚法》第49 条规定，“行政机关及其执法人员当场收
缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发
的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒
绝缴纳罚款”。
（3）行政诉讼中的无效判决
司法解释第57 条第3 项，“被诉具体行政行为依法不成立或者
无效的”，法院可以作出确认无效判决。
虽然规定了确认无效判决，但是，确认无效判决是否可以不顾
诉讼时效而作出，司法解释对此并未明确。从行政诉讼法及其司法解
释的结构看，似乎确认无效判决也是在一般的诉讼程序中完成的，这
与无效理论放宽诉讼时效限制的设想是相悖的。
在日本，针对无效行政行为和一般违法行政行为存在着两种诉
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讼形式：无效确认诉讼和撤销诉讼。二者的关系如下：
第一，撤销诉讼有诉讼期间的限制，而无效确认诉讼则不受该
期间限制；
第二，在提起撤销诉讼的过程中主张了属于无效的瑕疵，作为
撤销诉讼来审理即可；
第三，在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理；
第四，在无效确认诉讼中主张了属于可撤销的瑕疵时，请求将
被驳回。
因此，仅仅规定确认无效判决的形式，还不足以使得无效理论
真正转化为制度实践。
【小结】
（1）无效行政行为理论尽管已由学者予以广泛认同和阐述，但
一直未转化为制度，或者说只是在极其有限的范围内得到法律的认
可。而无效术语的含糊不清也对制度实践构成妨碍。
（2）从法律的确定性角度看，对于什么是无效行政行为，需要
立法 （未来的 《行政程序法》）予以界定，方式是概括条款和列举条
款并举。在立法略显滞后的情况下，最高法院应该承担起这份责任。
（3）应该建构独立的确认无效之诉。
（4）由于无效行政行为的判断标准——明显或重大的违法——
较为模糊，而行政相对人服从与否取决于其自己对行政行为的判断，
所以，行政相对人应该谨慎地运用抵抗权，以免事后因得不到行政机
关或者法院的认可而失去获得救济的权利。
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第二节 行政立法
国家立法体制
宪法
法律
行政法规
部门规章
地方性法规
地方政府规章
一、行政立法的涵义
1．动态意义
特定国家行政机关制定行政法规、行政规章的活动。
特定国家行政机关：国务院，国务院各部委，国务院直属机构，
省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民
政府，经济特区市人民政府，经国务院批准的较大市。
2．静态意义
上述立法活动所表现出来的结果形式，即行政法规、行政规章。
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我们经常所说的行政立法具有普遍的约束力和反复适用的效力
就是针对其静态意义而言的，而所谓的“行政立法程序”就是针对其
动态意义而言的。
二、行政立法的性质
1．一种准立法活动：行政性质和立法性质的有机结合
【行政性质】
（1）表现行政特性的三个因素
①主体；
②调整对象 （与行政管理有关的社会关系）；
③目的（实现行政管理的目标）。
其中，主体因素是最为凸显的一个特征。
（2）与具体行政行为的区别：主体；对象；时间效力；程序
【立法性质】
（1）表现立法性质的两个因素
①制定法律规范的国家活动、行为规则具有法的属性；
②遵循相应的立法程序
（2）同权力机关立法的区别：主体；立法的内容；所立之法的
效力等级；程序；形式；立法效果。
2．职权立法和授权立法的结合
【职权立法和授权立法】
所谓职权立法，即行政机关依据宪法的规定而享有行政立法权，
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并不需要立法机关的授权。所谓授权立法，即行政机关的行政立法权
由立法机关通过单行法律或者决议的形式授予，宪法或者宪法性法律
并未把立法权授予行政机关。
【在世界范围内没有统一和唯一的定位】
（1）法国：
范围以外的事项均属于行政立法的范围，即便在国会立法范围之内某
些事项法律也只能规定原则；
宪，不得执行；
在咨询最高行政法院意见后，用命令变更之；
许其通过法令规定应由法律规定的事项 （授权立法）。
所以，在法国，行政立法有职权立法和授权立法之分，而且，
行政立法的权限相当大。
（2）美国：宪法没有规定行政机关有立法权，而且，根据传统
的三权分立的宪政理念，行政机关没有固有的立法权，行政立法活动
只是立法机关将其自身固有的立法权力授予行政机关行使后行政机
关的立法行为。
【我国行政立法的性质】
（1）宪法规定的模糊性
首先，明确规定“国家立法权”的条款
第58 条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会
行使国家立法权。”第62 条：“全国人民代表大会制定和修改刑事、
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民事和国家机构的和其他的基本法律。”第67 条：“全国人民代表大
会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以
外的其他法律。”
